高文觀察 | 保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則之反思與完善（二）

前 言

本文作者林一，系大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授、博士、碩士生導(dǎo)師，高文（大連）律師事務(wù)所律師。本文發(fā)表于《海商法保險法評論第十卷》，賈林青、陳勝主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版。本期我們繼續(xù)分享文章的第三、第四部分。

三、保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓制度的完善與創(chuàng)新

《司法解釋四》存在的前述不足，既有解釋者自身的疏漏偏頗，亦可部分歸因于保險立法中對某些概念或制度規(guī)則配置的失當(dāng)，而更主要的原因是理論上對保險法中的某些概念界定或制度價值取向的認(rèn)識不清。因此，有必要從各個層面進(jìn)行系統(tǒng)性調(diào)整和完善。

（一）?統(tǒng)一將“風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移”作為受讓人承繼保險合同權(quán)利義務(wù)的條件

“風(fēng)險負(fù)擔(dān)”是保險制度存在的價值。保險的功能和目標(biāo)是補償風(fēng)險造成的損失。因此保險制度并不特別關(guān)注保險標(biāo)的物的所有權(quán)或其他物權(quán)性權(quán)利歸屬；那些在物權(quán)法上具有權(quán)利設(shè)定或變動意義的方式或手段，如果不直接產(chǎn)生風(fēng)險損失負(fù)擔(dān)的法律效果，那么對于保險制度而言是沒有意義的。須知“受損之利益”與“事故之載體”并非同義而語。典型體現(xiàn)在作為保險標(biāo)的物的有體物受損與被保險人利益遭受損失不同步的情形。18例如，在設(shè)有抵押權(quán)的不動產(chǎn)上投保火災(zāi)險，其所有人以該不動產(chǎn)的全部價值投保，其抵押權(quán)人在該不動產(chǎn)設(shè)抵金額范圍內(nèi)進(jìn)行投保。假如該不動產(chǎn)因火災(zāi)受損，則標(biāo)的物的損失雖然表現(xiàn)為所有權(quán)人利益的損失，但實際遭受損失的可能是抵押權(quán)人。因此，擔(dān)保法規(guī)定抵押權(quán)人有權(quán)就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償。但若受損標(biāo)的物的剩余價值仍然能夠滿足抵押權(quán)人的利益，則抵押權(quán)人并無利益之損失。也就是說，在抵押權(quán)人設(shè)立的保險中，即使保險標(biāo)的物發(fā)生了保險事故，也并不必然帶來保險人對抵押權(quán)人利益的補償。因此，保險制度要解決的不是事故發(fā)生載體本身是否遭受損失，而是特定人對特定對象（事故之載體）所具有的利益關(guān)系——保險利益是否遭受損失。因此，理論上，保險的客體即保險標(biāo)的應(yīng)為保險利益。“保險制度所欲處理之對象為保險利益，填補保險利益受到侵害所造成之損害，若保險利益并未因此受到侵害而產(chǎn)生損害，自然無補償之需要性”，19亦無保險功能發(fā)揮目的實現(xiàn)之可能性。但是我國大陸地區(qū)保險法在立法上已經(jīng)接受將保險標(biāo)的與保險利益分而治之，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，財產(chǎn)保險中對保險標(biāo)的具有保險利益的人享有保險金請求權(quán)。故應(yīng)將保險標(biāo)的轉(zhuǎn)移時保險合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)時間確定為保險利益發(fā)生轉(zhuǎn)移的時間，也就是風(fēng)險負(fù)擔(dān)發(fā)生轉(zhuǎn)移的時間。

這一點無論對有形財產(chǎn)還是無形財產(chǎn)，不動產(chǎn)、特殊動產(chǎn)還是一般動產(chǎn)都是一致的?！端痉ń忉屗摹返?條的規(guī)定，對于不動產(chǎn)而言，未經(jīng)登記實質(zhì)表明受讓人未取得所有權(quán)，但是只要其承受標(biāo)的物滅損失風(fēng)險，就可以認(rèn)為其具有保險利益，并行使被保險人的權(quán)利；對于特殊動產(chǎn)，未經(jīng)登記，并不影響其所有權(quán)取得，事實上保險標(biāo)的因交付已經(jīng)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但此時判斷是否享有保險利益的標(biāo)準(zhǔn)，并不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而是風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即只有其承擔(dān)標(biāo)的物滅損風(fēng)險，才被認(rèn)為具有保險利益，并行使被保險人的權(quán)利?；谕瑯拥睦碛?，對于一般動產(chǎn)而言，無論其取得動產(chǎn)的所有權(quán)（如特殊動產(chǎn)）還是未取得所有權(quán)（如不動產(chǎn)），都不影響其基于特別約定或法律規(guī)定對保險標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)進(jìn)行分配，而受讓人是否享有被保險人的權(quán)利，并不依據(jù)其是否交付，而是依據(jù)保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓人與受讓人對保險標(biāo)的的風(fēng)險負(fù)擔(dān)做了何種約定或者法律做了何種安排。受讓人依據(jù)這種安排取得被保險人的地位和權(quán)利。

對于保險標(biāo)的為其他財產(chǎn)的保險而言，也遵循同樣的規(guī)則。例如在債券保險中，保險人負(fù)擔(dān)當(dāng)債券發(fā)行人無法償還合約中約定的債券時，代為償還本金和利息的責(zé)任。此時若非公開發(fā)行公司的債券持有人轉(zhuǎn)讓其債券，根據(jù)公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，除通過背書（記名）或交付（不記名）的方式轉(zhuǎn)讓外，還應(yīng)當(dāng)按照債券發(fā)行公告中確定的通過交易所綜合協(xié)議協(xié)議交易方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并獲得交易所的確認(rèn)后，在債券登記結(jié)算機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)算。在這一過程中，債券所有權(quán)的變動較為復(fù)雜。根據(jù)《公司法》第160條的規(guī)定，無記名公司債券的轉(zhuǎn)讓，由債券持有人將該債券交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。而記名公司債券，則由債券持有人以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于公司債券存根簿。但是無論債券所有權(quán)是否發(fā)生變動，都不影響在債券轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓人與受讓人在債券轉(zhuǎn)讓協(xié)議中對風(fēng)險負(fù)擔(dān)進(jìn)行安排。而如果有這樣的安排，則在涉及到債券保險的理賠時，受讓人即可因具有保險利益而享有被保險人的權(quán)利。

因此，就保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓中的受讓人取得被保險人地位的時間或條件而言，宜采取第一種觀點，即“只要有債權(quán)，受讓人雖未占有標(biāo)的物，也取得保險利益”，但須附加“風(fēng)險已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移”的前提條件，從而確立保險合同隨保險標(biāo)的物的“風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移”而轉(zhuǎn)移的一般原則，具體表述為：根據(jù)法律規(guī)定或合同約定承擔(dān)保險標(biāo)的毀損滅失風(fēng)險的受讓人，依照保險法第48條、第49條的規(guī)定主張行使被保險人權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

（二）?“及時通知義務(wù)”的區(qū)分主義與空檔期內(nèi)權(quán)責(zé)配置

如前所述，保險法第49條的“通知義務(wù)”具有不同功能，應(yīng)該區(qū)別對待。在對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行配置時，既要承認(rèn)并尊重保險法相對于一般民法的特殊性，也要尊重民法基本原理對保險法的適用，并在保險法內(nèi)部遵循體系強制，平衡保護(hù)保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益。

1.發(fā)生保險合同承受功能的“通知義務(wù)”的權(quán)利義務(wù)配置：基于保險法的體系強制

現(xiàn)行保險法已經(jīng)確立了保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時保險合同承受的“通知規(guī)則”，那么就應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法關(guān)于通知義務(wù)的一般規(guī)則，即“不通知”不對保險人發(fā)生效力。無論該轉(zhuǎn)讓是一般性轉(zhuǎn)讓還是特殊轉(zhuǎn)讓（導(dǎo)致危險顯著增加的轉(zhuǎn)讓）。值得注意的是，“不通知”不對保險人發(fā)生效力，不是指保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任，而是指保險人不對受讓人承擔(dān)責(zé)任，或者說受讓人無權(quán)向保險人主張保險合同項下的權(quán)利。據(jù)此，《保險法》第49條第4款或者司法解釋規(guī)則應(yīng)表述為：“被保險人或者受讓人未履行本條第二款規(guī)定的通知義務(wù)的，保險人不對受讓人承擔(dān)保險賠償責(zé)任”。但是這一規(guī)定可能導(dǎo)致保險人在實質(zhì)上不向任何人承擔(dān)保險責(zé)任的法律后果。因為根據(jù)司法解釋第1條以及《保險法》第48條的規(guī)定，被保險人在保險事故發(fā)生時已經(jīng)失去保險利益，無權(quán)向保險人主張保險金賠償請求權(quán)。因此似乎有悖于公平原則。但是保險合同本來就是一個最大誠信合同，要求保險合同當(dāng)事人甚至關(guān)系人嚴(yán)格遵守保險法的規(guī)定和保險合同的約定?！侗ｋU法》第48條規(guī)定的一個必然的法律后果，就是承認(rèn)被保險人在特定情形下喪失保險金請求權(quán)，卻不影響保險合同的有效成立，也就是保險人仍然有權(quán)依據(jù)合同享有或保有保險費利益。違反“通知義務(wù)”的這種法律后果安排，既符合民法的基本原理、一般規(guī)則和保險法的體系強制，也同時強化了被保險人或受讓人的通知義務(wù)，使通知義務(wù)真正具有“不真正義務(wù)”的法律效力，實現(xiàn)立法目的。

在受讓人已經(jīng)發(fā)出通知但未到達(dá)保險人時發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)對該期間發(fā)生的保險事故承擔(dān)保險責(zé)任，但有權(quán)向受讓人請求因保險合同承受而給保險人理賠造成的損失。同時強調(diào)“及時”通知義務(wù)并對“及時履行”的方式進(jìn)行原則性規(guī)定——能夠采取的最快捷的方式，例如能夠采取電話通知的，就不要用郵寄。并優(yōu)先適用保險合同的約定。

在保險人收到通知但是未通知終止合同時發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)對受讓人承擔(dān)保險責(zé)任；保險人決定終止的，應(yīng)在收到通知后一個月內(nèi)作出，并向受讓人返還保險費。

2.發(fā)生最大誠信功能的通知義務(wù)的權(quán)利義務(wù)的安排：對《保險法》第52條的反思

保險法第49條第3款規(guī)定的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致危險增加的通知義務(wù)，與第52條的適用范圍重合?？梢砸徊⑦m用第52條。因為《保險法》第52條規(guī)定“在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的的危險程度顯著增加，被保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時通知保險人”。該條并沒有對導(dǎo)致保險標(biāo)的物危險顯著增加的原因進(jìn)行區(qū)分適用，因此被保險人向受讓人轉(zhuǎn)讓保險標(biāo)的物導(dǎo)致危險顯著增加，只要發(fā)生在保險合同有效期內(nèi)，就具備《保險法》第52條的適用條件，應(yīng)當(dāng)適用第52條的規(guī)定。

保險法第52條的“通知義務(wù)”是保險法上最大誠信義務(wù)的體現(xiàn)。保險合同是最大善意契約20或稱最大誠信合同，不僅體現(xiàn)在合同訂立階段，也體現(xiàn)在合同履行階段。在合同訂立階段，投保人或被保險人負(fù)擔(dān)如實告知義務(wù)，在合同履行階段，投保人要負(fù)擔(dān)保證義務(wù)（消極義務(wù)）和危險顯著時的通知義務(wù)（積極義務(wù)）。該種義務(wù)既是法定義務(wù)并構(gòu)成保險合同的特別約款，需要投保人或被保險人嚴(yán)格遵守。尤其危險顯著增加時的通知義務(wù)，實質(zhì)是合同履行階段的“如實告知義務(wù)”。保險合同是射性合同，保險合同訂立的基本前提是保險人對所承保的風(fēng)險具有可預(yù)期性。因此保險法要求投保人或被保險人在保險合同訂立時將保險標(biāo)的相關(guān)的重要事實如實告知保險人，以形成可預(yù)期性的基礎(chǔ)。同時由于保險標(biāo)的物在整個保險責(zé)任存續(xù)期間均在被保險人的控制之下，因此如果發(fā)生了對保險人的風(fēng)險可預(yù)期性產(chǎn)生重大影響的事實，保險法要求被保險人“及時通知”保險人，以協(xié)助對風(fēng)險的可預(yù)期性進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而決定是否繼續(xù)承保以及繼續(xù)以原承保條件承包。如果在這個意義上理解“通知義務(wù)”，那么顯然，只有保險人“知悉”危險顯著增加的事實，才有可能對是否繼續(xù)履行合同作出判斷。由此就引發(fā)了第52條“空檔期”的權(quán)利義務(wù)配置問題，遺憾的是《司法解釋四》并沒有對第52條的空檔期問題進(jìn)行解釋。

《司法解釋四》起草者在作出第5條的安排時，一個基于實踐的理由是，從保險精算的角度講，在“空檔期”發(fā)生保險事故為小概率事件，故在保險標(biāo)的仍符合承保條件的情況下，由保險人承擔(dān)“空檔期”保險責(zé)任，并不會明顯增加保險人的經(jīng)營成本。21這個觀點是建立在“因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致危險程度顯著增加”造成的空檔期的基礎(chǔ)上的，如果從第52條的角度看，顯然不會是一個“小概率事件”。因此，也許司法解釋起草者們的另外一個觀點或許值得贊同，即以“是否具備承保條件”加以區(qū)分22，配置第52條的空檔期問題：在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的物因危險程度顯著增加，被保險人應(yīng)依法及時向保險人發(fā)出通知，保險人收到該通知前發(fā)生保險事故的，如果保險人知道該增加的危險將會拒絕與投保人簽訂合同的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保費；如果保險人知道該增加的危險將會以更高保險費訂立或續(xù)簽保險合同的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險金賠償責(zé)任，但有權(quán)增加保費。但是，如果危險程度顯著增加是由于被保險人的原因造成的，保險人有權(quán)拒絕承擔(dān)保險金賠償責(zé)任。此外，應(yīng)同時對 “及時履行”的方式進(jìn)行原則性規(guī)定——以能夠采取的最快捷的方式履行，并優(yōu)先適用保險合同的約定。

（三）危險程度顯著增加的司法認(rèn)定應(yīng)在約定的范圍內(nèi)進(jìn)行

“危險程度顯著增加”的認(rèn)定在保險實踐中是一個非常專業(yè)且復(fù)雜的問題；而違反危險程度顯著增加的通知義務(wù)的后果又異常嚴(yán)重。《司法解釋四》第4條試圖提供一個明確的法定判斷條件的做法并不成功，因為對危險增加程度的“顯著性”仍然需要由法院進(jìn)行司法裁量。實踐中一些保險公司在保險合同中明確列舉了被保險人需要負(fù)擔(dān)通知義務(wù)的危險程度顯著增加情形。究竟是否需要一個法定判斷條件，如何處理法律規(guī)定與合同約定之間的關(guān)系？

從《德國保險契約法》看，關(guān)于危險增加的事實及類型，界定為應(yīng)系合同當(dāng)事人所具體約定的危險（保險人允許），采用約定列舉主義，以保險單上所限定列舉之危險增加，被保險人才有通知義務(wù)。而我國臺灣地區(qū)保險法第59.1條規(guī)定，“要保人對于保險契約內(nèi)所載增加危險之情形應(yīng)通知者，應(yīng)于知悉后通知保險人”，又以第61、62條危險通知之例外進(jìn)行約束，實質(zhì)是在承認(rèn)約定優(yōu)先的基礎(chǔ)上進(jìn)行法定限制。因此與其通過制定規(guī)則明確積極的判斷條件，不如采用消極的處理方法。

保險人所具有的專業(yè)性、經(jīng)驗以及保險合同條款的主動性，決定其有能自我控制風(fēng)險的能力，并有將該風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被保險人的傾向，法律應(yīng)當(dāng)尊重保險人的能力并防范其風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁行為。雖然從防止保險人擴(kuò)大危險增加的情形和通知義務(wù)范圍，進(jìn)而減免推卸自己責(zé)任的角度，承認(rèn)司法認(rèn)定優(yōu)于約定并無不當(dāng)。但從另一個角度，遵從約定的好處在于該通知義務(wù)被清晰地界定在合同中，被保險人或受讓人能夠明確知道自己該對哪些危險增加承擔(dān)通知義務(wù)，而“司法認(rèn)定”則使被保險人或受讓人處于通知義務(wù)履行與否的不確定狀態(tài)，尤其在司法解釋對顯著性“程度”缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)時，更是如此。因此，被保險人或受讓人從安全角度考慮，可能傾向于承擔(dān)更多的通知義務(wù)。這與支持“法定優(yōu)于約定”的理由——減輕義務(wù)人負(fù)擔(dān)——正好相悖。

一個妥切的方法或許是，將危險增加的司法認(rèn)定建立在保險合同約定的基礎(chǔ)上，也就是說，原則上，危險程度顯著增加及其通知義務(wù)的具體情形由保險合同進(jìn)行約定；超出約定部分的危險增加，被保險人或受讓人不負(fù)擔(dān)通知義務(wù)；但在合同約定的范圍內(nèi)，如果被保險人未履行通知義務(wù)導(dǎo)致保險人拒絕承擔(dān)保險責(zé)任，則要進(jìn)行司法認(rèn)定，由法院判斷保險人是否通過約定不正當(dāng)?shù)卦黾恿吮槐ｋU人的義務(wù)，免除了自身的責(zé)任。該舉證責(zé)任由被保險人或受讓人承擔(dān)。如此，也可以有效避免訴累。

此外，保險合同作為最大誠信合同，也應(yīng)將被保險人自身行為對危險程度顯著增加的影響納入法律效果配置的考量范圍。如果保險標(biāo)的物危險程度顯著增加是由于被保險人的行為所致——主觀危險增加，應(yīng)在行為發(fā)生時就通知保險人；而客觀危險增加時，則應(yīng)在知悉時履行通知義務(wù)。主觀危險增加時，應(yīng)由被保險人承擔(dān)保險責(zé)任的風(fēng)險；客觀危險增加，則應(yīng)在被保險人和保險人之間分配風(fēng)險，以到達(dá)平衡雙方權(quán)義的效果。

（四）保險人經(jīng)請求仍應(yīng)承擔(dān)免責(zé)條款說明義務(wù)

2021年1月1日修訂生效的保險法《司法解釋四》第2條，實質(zhì)回避了保險人對免責(zé)條款明確說明義務(wù)的履行是否對受讓人發(fā)生效力的問題，大大減損了這個條文所具有的解釋價值。但這也從一個側(cè)面反映出修訂前第2條的規(guī)定有失妥當(dāng)，需要通盤考慮，重新配置。

免責(zé)條款是保險合同的重要內(nèi)容，對于保險合同各方主體影響甚巨。在保險標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓時，保險合同權(quán)利義務(wù)一并概括性轉(zhuǎn)讓，其中當(dāng)然包括免責(zé)條款的內(nèi)容；但是如果受讓人對于保險合同免責(zé)條款缺乏足夠認(rèn)知，司法解釋又不允許受讓人以保險人未對其履行提示和明確說明義務(wù)主張該條款不生效力，那么就在根本上背離了《保險法》第49條改革的目的——即以“通知保險人”取代“保險人同意”，維護(hù)受讓人權(quán)益。但是如果承認(rèn)受讓人有因此主張免責(zé)條款對其不生效力的權(quán)利，則違反基本的生活邏輯，因為保險人根本不知道保險合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，無從確定受讓人，更無從對受讓人履行提示和明確說明義務(wù)——“履行義務(wù)無門”。而這一切歸結(jié)于“轉(zhuǎn)讓通知”對保險人發(fā)生效力的時間點的設(shè)計。

如前所述，“轉(zhuǎn)讓通知”必須于到達(dá)保險人時方能保險人發(fā)生效力。此時受讓人已經(jīng)確定，有權(quán)向保險人要求其履行免責(zé)條款的相應(yīng)說明義務(wù)。保險人在履行該義務(wù)后，方能在保險事故發(fā)生時，主張免除責(zé)任。但是在通知到達(dá)之前，受讓人只能承繼被保險人的權(quán)利和義務(wù)，包括被保險人遭遇的此類抗辯。也就是說，在通知已經(jīng)發(fā)出，但是尚未到達(dá)是時，保險人承擔(dān)保險事故發(fā)生的風(fēng)險，受讓人承擔(dān)保險人以免責(zé)條款抗辯的風(fēng)險。

相應(yīng)地，保險人在受讓人向其提出說明請求時，不能以保險合同在訂立時已經(jīng)向轉(zhuǎn)讓方履行而拒絕。因為說明義務(wù)的本質(zhì)是最大誠信，當(dāng)保險合同的主體發(fā)生變更，新的主體對于保險合同的內(nèi)容尤其是關(guān)系其重大利益的內(nèi)容享有知情權(quán)。保險人應(yīng)當(dāng)滿足合同相對方的基本權(quán)利訴求，以維系雙方的信任關(guān)系。

四、簡單的結(jié)論

保險標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓時的保險合同處理問題涉及到民法（合同法）的一般規(guī)則與保險法價值理念之間的沖突以及保險法本身的制度自洽，需要妥善處理；應(yīng)當(dāng)尊重社會生活的基本邏輯、保險法的體系強制以及民商事法律的基本原理，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)益。否則失衡的不僅是保險合同當(dāng)事各方的權(quán)義配置，更是保險市場甚至整個金融市場秩序。

參考文獻(xiàn)

18參見李天新，《論保險標(biāo)的與保險利益——從物之保險到保險利益之保險》，《法商研究》2005年第5期。

19江朝國：《保險法逐條釋義（第三卷）》，元照出版社有限公司2015年版，第350頁。

20劉宗榮：《保險法》，三民書局1995年版，第65頁。

21參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第104頁。

22參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第104頁。

林一??律師

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